“腐败与全球治理国际研讨会”摘要

  编者按:腐败与反恐没有地域或文化的界限,它是各国共同的责任和义务。3月28日至29日,由G20反腐败追逃追赃研究中心、北京师范大学刑事法律科学研究院、北京师范大学法学院共同主办的“‘腐败与的全球治理’国际研讨会第三届G20反腐败追讨追赃国际研讨会暨第八届当代刑法国际论坛”在京举行。与会专家就“腐败和恐怖犯罪的立法与司法完善”等问题进行了热烈的研讨。现将与会代表的精彩观点摘录如下,以飨读者。

  “一带一路”倡议为发展中国家和发达国家提供了独特的机会。目前有100多个国家、地区和国际组织参加了这一倡议, 这也为国际商业提供了一个良好的共赢合作平台。

  习总书记在出席博鳌亚洲论坛2018年年会开幕式时也指出,“综合研判世界发展大势,经济全球化是不可逆转的世界潮流。”全球化在引领商品、服务、资本和技术在全球迅速流动的同时,跨国犯罪尤其是在国际贸易市场中的贿赂犯罪也相伴而生,如何创造一个清洁、透明、公平的国际贸易市场,是世界各国共同的责任和义务。

  公司治理、企业合规和跨国商业贿赂之间存在企业文化、社会责任以及法律视阈中的民事、行政和刑事责任逻辑关系。刑事处罚并不是调整维护国际贸易秩序的最终手段,也不能发挥阻止某企业再犯的可能性,过重的处罚还有可能直接摧毁一个企业。但是有效的合规不仅能预防企业再犯,合规文化更能重塑一个企业的社会责任。德国西门子公司大规模行贿外国官员以获取商业合同,违反美国《外国反腐败法》(FCPA)的行为达成和解,英国BAE公司因海外贿赂行为被处以4亿美元刑事罚款等等案例揭示出国际贸易与合规和跨国商业贿赂之间的联系,显示出跨国商业贿赂的特点,对国际贸易有序进行造成的损害。创造一个清洁、透明的市场环境,不仅是国际社会和各国的责任,更是每一个市场主体的责任。

  公司和法人是政治、经济和法律行为主体,他们有重大的权利与义务,可以对他们进行刑事处罚与行政处罚。我们所谈及的公司犯罪行为,不仅指国际或者是国内的公司贿赂行为及对其进行的处罚。除行贿行为之外,建立一个复杂的公司用于洗钱也构成了犯罪,此外公司也可能参与严重的犯罪,如一些公司给提供资助等。同时也可能因为合规经营而被承担刑事责任。这种企业的刑事责任构成了企业法人刑事犯罪发展的重大组成部分,跨国公司还有国内的公司要对这些类型的行为负责,因为这些构成犯罪的行为产生了危害,而且,也带来了风险。在企业管理和政治领域引入了一种新概念,称为企业社会责任,要求企业的治理要具有可持续性。这意味着企业刑事责任是社会变革发展中的一个重要组成部分。国家有义务通过具体的法律,包括制定国际合作的政策,进行预防调查起诉,并通过法律审判以惩罚上述违法犯罪行为,国家在此承担了重大的义务,同时,还应为受害人提供救济。

  治理腐败问题,不能仅靠刑罚。刑罚是最后的手段,预防比打击更重要。也不能过于倚重个人修养的提高、自律。人都是有欲望和弱点的,克服欲望和弱点,即是个人修养不断提高的过程。依靠自律预防腐败,必然有限,也不可靠、不能普遍适用。最主要的还是要靠制度。通过制度设计,任何人都没有凌驾于法律之上的特权,真正形成不能腐,不敢腐的局面,就可以在极大程度上遏制腐败。在此基础上,通过社会价值观的导向,引导个人在价值追求上更多元化,而非金钱至上、利益至上,那么,可以更进一步减少腐败。从某种角度来说,腐败问题的产生,更深层次上,在于人的欲望无限膨胀以及个人需求与现实之间的矛盾。只要存在需求的矛盾,腐败就会以某种形式存在。在粮食紧缺年代,粮食可以成为腐败的目标物,等到社会发展到一定程度,社会财富极大丰富,真正实现按需分配,那么,物质利益形式的腐败基本上可以杜绝,但是,人还有其他方面的欲望,如身体感受、精神等方面的,所以,还会出现新的形式,治理腐败的对策也需要随之变化。但不管如何,治理腐败最高要、最关键、最可靠的,还是要建立完备的制度,以及人人遵守制度。

  “影响力交易”条款是联合国反腐败公约的内容,依照《维也纳条约法公约》的规定,我国作为缔约国应“善意履行”。

  “影响力交易”在我国刑法中存在相关规定,但不论是在内涵还是在外延,与联合国反腐败公约中的规定都存在较大差距。依联合国反腐败公约规定,“影响力交易”存在直接与间接两种方式,“直接”是指请托人与受托人之间并无第三方意志影响的不正当好处的转移,“间接”是受托人自己并未明确表示而是通过默示或通过他人的明示或者暗示要求请托人给予不正当好处的行为。影响力包括“实际影响力”以及“被认为具有的影响力”。“实际影响力”即由其所处的位置决定的以及因其身份所带来的能力。“被认为具有的影响力”即通过其所处位置决定或者自然人身份无法直接确定而假定或者推定其具有的影响力。我国刑法与联合国反腐败公约在受托人的范畴、影响力的认定、不正当好处的内容、被利用的公职人员的处罚等方面均存在差异。因此,为避免存在处罚漏洞,以及更好地与国际反腐败交流衔接,应当对我国相关的“影响力交易”立法进行完善。将“影响力交易”行为的主体扩展到“具有实际影响力或者推定影响力的任何人”,对于贿赂物的范围,应当采“利益说”,只要是能让人的物质或精神得到充分满足的都应视为贿赂;贿赂犯罪圈的大小应慎重确定。

  引渡在国际司法合作中占有重要席地,切实关系到反腐败国际追逃追赃的广度和深度,而作出不判处死刑承诺又往往是被请求国开展引渡合作的必要条件。死刑不引渡和不判处死刑承诺制度逐渐超越一国死刑存废现状,不但发生在保留死刑与废除死刑的国家之间,而且发生在均保留死刑、均废除死刑的国家之间。从美加澳新等欧美国家引渡案件看,不判处死刑承诺作为引渡条件越来越成为刚性原则。

  我国作出的不判处死刑承诺得到越来越多国家的认同,但在个别案件中也存在被请求国拒绝执行的情况。如意大利以承诺不具有最终确定性为由拒绝执行我国两起引渡案件。究其原因,不排除部分意识形态因素,但主要还是对我国法律制度不了解,加上中意引渡条约回避了不判处死刑承诺问题。基于引渡实践中存在的问题,特提出如下相关建议:

  一是建议将作出不判处死刑承诺的形式严格限制在正式文书范围。二是鉴于引渡承诺中包括限制追诉承诺,即不得对被引渡人在引渡前实施的未在引渡申请中载明的犯罪追究刑事责任,如果引渡事实发生疏漏将造成不可挽回的严重损失,建议建立法院、检察院对引渡犯罪事实双重审查机制,最终由法院启动引渡申请。这样更符合谁申请谁承诺主体责任原则,对事实审查更为全面中立准确,更易于被西方国家法院认同。三是建议明确不判处死刑承诺案件的办案流程,建立合议制度和层报制度。四是建议遵从条约前置主义前提下,尽快组织双方修改不合时宜的双边条约条款,同时对我国引渡法第五十条有关不判处死刑承诺效力的表述进行调整,即在“由最高人民法院决定”后另起一段,规定:“外交部代表中华人民共和国政府向被请求国递交书面承诺时,应当将最高人民法院、最高人民检察院的决定书作为附件一并递交。最高人民法院、最高人民检察院关于量刑承诺、限制追诉的决定具有法律效力,司法机关在被引渡人回国后对其追究刑事责任时不得违反决定内容,也不得通过抗诉、再审作出违反决定内容的判决。”五是建议在被引渡人回国受审裁判文书中,载明不判处死刑承诺事由并援引法律条文。

  腐败是社会经济政治问题,与我们的生活息息相关,应对腐败犯罪,需要全面的刑法。现在受腐败影响的范围越来越广,腐败可能是针对政治权力或者是公共经济,会破坏良政,破坏透明度,不仅仅影响国际治理还影响国际和国内的市场。

  反腐面临很多的问题,因为腐败是隐形的,同时反腐败机制的构建是一个很复杂的问题,包括国际化和其他的问题。因此,落实反腐败机制,需要进行改革,改革不仅仅是涉及到腐败的实体方面,还需要各个机构之间加强合作,并设立独立的反腐机构。通过制定合理的刑事政策,或者有效的进行预防。加强调查的技巧,调查的专业化,更好地对证人进行保护,以及加强警方和司法部门的合作,防止腐败人员从腐败当中获益。对有组织犯罪和其他犯罪的收益进行遏制,通过税法,通过扣押和没收相关的财产,遏制洗钱活动,同时注意加强对人权的保护。政府依靠综合性举措以促进上述措施的落实,尤其通过教育活动来提高意识,倡导零容忍的社会文化,不仅仅应当是公共领域,还应当关注私营领域。刑法方面,除了反腐部门的专业化和国际合作之外,需强调对腐败人员的起诉,同时,应对腐败扩大化的趋势,需要通过综合性的方案,更好的界定犯罪,即更新对腐败的定义。在反腐策略方面,对法人的反腐方面,以及法人的刑事责任方面,应当强调自我监管,并在公共部门引入这种自我监管的方式。

  德国马普外国刑法与国际刑法研究所前所长 暨弗莱堡大学法学院教授汉斯·约格·阿尔布莱希特

  预防腐败和犯罪主要有以下方式:第一,制定有效的法律法规,加强防范与遏制,同时通过刑事制裁加强对规则的落实,防止有罪不罚。第二,有效消除对犯罪的激励。第三,进行有效的控制。

  反腐败执法及反腐败政策遭遇障碍的主要原因是腐败犯罪是一种政治影响力的交换,为了获得利益没有明显的受害人。因为没有受害人,没有人举报,因此调查起诉异常困难,必须通过其他渠道获得腐败犯罪的信息。那么,当前反腐败的漏洞是什么?这就涉及执法与反腐败政策的落实问题以及全球化以及跨境资产的流动和人的流动。这种人与财产在跨境方面的便利流动,造成了有罪不罚的风险和漏洞。国内执法无法延伸至国外,难以找到外逃的人员和资产。国际司法和执法的合作也面临很多障碍,或是涉及一些敏感的问题,如人权问题,死刑问题,因此,国际层面的合作仍存在诸多限制。

  对于如何完善方面,腐败证据的问题,应通过建立举报制度,对举报人进行保护,同时对举报人提供激励机制,以此获得有效的腐败线索。刑法执法合作方面,应跟踪资产的去向,建议用金融手段来查明资产的去向,先不关注嫌疑人的去向,而是关注犯罪资产的走向。此外可以有效利用国际层面的机制,以加强反腐政策的效用。第一,刑事司法协助机制。通过双边或者多边条约以及通过联合国反腐败公约进行刑事司法协助。第二,反洗钱机制。反洗钱机制的合作可以通过金融情报部门,及其他合作网络,调查金融交易,进行查封、扣押和没收。

  由于刑法规定的高度概括性和原则性,以及恐怖活动与极端主义犯罪的复杂性与特殊性,这些条文在具体司法适用中仍然存在困难。

  司法实践往往对法存在着指向明确性之需求,尤其是以惩罚犯罪与保障人权为目的的刑法,其司法实践更是需要严格依法进行,不得恣意解读条文含义。当然,我们不能因此称其为法律的缺陷或漏洞,抽象性是刑法为了保障其稳定性不得不选择的表述方式。而且,法律不是机械的文字、僵化的条文,法律具有生命力,其生命力即须通过法律解释得到体现。例如,我国刑法第一百二十条规定,“组织、领导恐怖活动的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处没收财产。”至于何为恐怖活动、哪些行为属于组织恐怖活动、哪些行为属于领导恐怖活动,刑法条文中均无体现。这就需要在具体实践中进行解释,以弥补这一抽象性规定。

  习同志指出,“反恐是各国共同义务,既要治标,更要治本。要加强协调,建立全球反恐统一战线,为各国人民撑起安全伞。”我们必须要坚持共建共享,建设一个普遍安全的世界,共建人类命运共同体。国际反恐合作应当支持联合国等国际组织在反恐斗争中发挥核心作用,加强和完善法治建设,客观、公正、准确地统一制定反恐合作规则,加强沟通、求同存异。这需要我们秉持主动开放、合作共赢理念,契合国内工作需要,顺应各国对国际反恐合作的现实需要,加强战略谋划,积极搭建国际交流合作平台,大力推动恐怖活动犯罪治理的国际合作,以及为我国参与国际规则的制定作出积极贡献。恐怖活动犯罪是当今国际社会的恶瘤之一,是国际社会和各国都必须重点治理的非传统安全主要威胁之一。近年来,中国恐怖活动犯罪呈现出犯罪动机极端化、犯罪手段复杂化、犯罪地域扩大化、犯罪对象无差别化四个显著的新特点、新动向。对此,中国通过修改刑法典、刑事诉讼法典以及出台统一的反法等措施,强化反恐怖工作的力度。当代中国反恐斗争是全球反恐斗争中的组成部分,离不开相关的国际合作。

  主要探讨活动出现的新形式:第一是独狼式。独狼式是强调恐怖活动本身的隐蔽性、单独性,与人数众多的恐怖组织集体行动相比,这种独狼式的主体单一,破坏力大,更容易成功。独狼式发生率很高,一个人因狂热思想和仇恨心理,单独行动的这样一种模式。第二是网络活动频发,主要表现为利用网络媒体传播极端主义理念,扩散影响力。因为网络本身没有边界,影响无形但却深远。与刚才独狼式袭击结合,一个人本身有狂热的极端心理,他在网络的音视频包括极端主义思想的宣扬下,也容易成为独狼式袭击的主体。反恐的问题,特别是城市反恐问题很重要,但是不仅仅是法律问题,还涉及到了政治、社会、警务合作以及外交问题。近几年来,有些学者提出了法律外交理念,我们把外交的关系,外交的问题转化为法律问题,在法律框架内进行解决,更有利于开展反恐的国际合作。(文字整理:唐亚南)

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